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要旨：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。[1]商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应按以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。人民法院应当综合考量，商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素，以及各因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆。在具体个案中进行商标比对时，还应综合考虑以下因素：商标中是否存在公有领域的部分；被诉侵权商标是否系对其他注册商标的不规范使用；在先生效判决的影响等。

基本案情中粮集团有限公司对第70855号“”、第12177356号“”、第7859363号“”、第815427号“”、第4443289号“”享有注册商标专用权。第4519010号商标“”商标注册人为甘水林（系烟台金装华夏葡萄酒有限公司法定代表人）；第1731136号“”商标注册人为烟台金装华夏葡萄酒有限公司，前述7个注册商标核定使用的商品均为第33类（包括葡萄酒等），均在有效期内。
本案被诉侵权商品共涉及三款葡萄酒：“华夏瑰宝干红葡萄酒”“金奖华夏鼎干红葡萄酒”“华夏鼎干红葡萄酒”，均系烟台金装华夏葡萄酒有限公司生产。关于被诉侵权行为：“华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴突出使用“华夏鼎”；“金奖华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴突出使用“金奖华夏鼎”；“华夏瑰宝干红葡萄酒”“金奖华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴分别使用“”“”。
裁判、判理由一审法院认为：经比对，被诉侵权商标与权利商标均不构成近似，故不构成侵权。
二审法院认为：“华夏鼎干红葡萄酒”上突出使用的被诉侵权商标“华夏鼎”，与第7859363号“”、第4443289号“”不构成近似；未侵害第7859363号“”、第4443289号“”注册商标专用权。“金奖华夏鼎干红葡萄酒”上突出使用的被诉侵权商标“金奖华夏鼎”，与第815427号“”注册商标不构成近似，未侵害第815427号“”注册商标专用权。以上商标使用行为均不构成侵权。被诉侵权商标“”“”由城墙、烽火台、阁楼等元素构成，与中粮集团有限公司诉请保护的第12177356号图文商标“”的图形部分相比较，从整体上看，其元素构成及整体视觉效果的区别不大，构成近似，侵害第12177356号“”注册商标专用权，构成商标侵权。
裁判结果一审法院判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。
二审法院判决：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初26817号民事判决；二、烟台金装华夏葡萄酒有限公司立即停止侵害中粮集团有限公司第12177356号“”注册商标专用权；三、烟台金装华夏葡萄酒有限公司于本判决生效后十日内，向中粮集团有限公司赔偿经济损失及维权合理开支人民币2万元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
案例注解认定商标的使用行为是否构成侵权，可遵循以下逻辑思路：被诉侵权行为系商标性使用（非商标性使用行为的不侵权抗辩：排除非商标性使用的描述性使用）→商标近似或商品类似或商品近似、商品类似+容易导致混淆（商标性使用的不侵权抗辩：排除未导致混淆的合理使用）；“两同”情形（商标相同+同一种商品）无需“容易导致混淆”作为构成要件→构成商标侵权。正本清源，首先回到本案商标侵权的构成要件上。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵害商标权的行为。故“近似+混淆”，是本案商标侵权认定的法定构成要件。按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，人民法院应当综合考量：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆。故商标的近似程度，既可以认定是否容易导致混淆；亦构成商标侵权认定的基础性、前提性要件事实。
一、权利商标的权利状况
（一）基本信息
中粮集团有限公司在第33类葡萄酒等商品上注册了一系列商标。其对烟台金装华夏葡萄酒有限公司提起的系列商标维权诉讼[2]（以深圳市中级人民法院生效案件为例），每案均以不同的注册商标作为权利基础。
1.（2017）粤03民终21128号权利商标：见下图。

2.（2018）粤03民终19702号权利商标：见下图。

3.（2019）粤03民终4242号（本案）权利商标：见下图。

（二）权利商标的知名度
1.“华夏”一词先天显著性低。“华夏”一词在中文表述中被广泛使用，属于惯常用语，先天显著性不高；且早已进入公有领域，属于公共资源。第7859363号“华夏”、第4443289号“”作为文字商标，文意的识别功能很低，其字形、字体结构的特点更应当被关注。“华夏”一词的词义应作为公共资源，在侵权比对中予以剔除。
2.“华夏”一词未因中粮集团有限公司后天的持续、大量、有效使用获得显著性，故第7859363号“华夏”、第4443289号“”、第815427号“”注册商标均未获得后天显著性。如前所述，中粮集团有限公司并未提交证据证明前述商标因其使用具有较高的知名度。
3.驰名商标的知名度不及于其他商标。在请求保护的多个权利商标中，因第70855号“”注册商标在2004年被认定为驰名商标，故中粮集团有限公司均将其作为权利基础。但对于其他权利商标的知名度，中粮集团有限公司并未举证证明。对于驰名商标保护的范围与力度应高于其他知名度较弱的商标；驰名商标的知名度也不能当然辐射同一权利人注册的其他商标，将其他注册商标的保护力度等同于驰名商标。
二、商标的比对：“近似+混淆”
（一）商标近似
1.商标近似的认定原则：人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。
2.商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。首先，被诉侵权商标与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权商标与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分来决定是否构成近似。其次，判断被诉侵权商标与权利商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较权利商标与被诉侵权商标的主要部分的方式来判断二者是否近似。
3.被诉侵权商标与权利商标比对内容。文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利商标的商品有特定的联系。即无论权利商标的知名度高低如何，商标的核心价值始终在于通过使用来区分商品或服务来源。
（二）本案比对
1.被诉侵权商标“华夏鼎”与第7859363号“”、第4443289号“”注册商标不构成近似；“金奖华夏鼎”与第815427号“”注册商标不构成近似。商标的比对包括：整体比对；商标主要部分的比对。比对应剔除商标中所包含公共领域的共有资源部分。整体比对可以按照部分到整体的顺序进行：商标的构成要素→要素组合后的整体结构→整体视觉效果。三个权利商标、两个被诉侵权商标均为文字商标。首先，前述商标文字部分均包含“华夏”一词。如前所述，该词已进入公共领域，权利商标的字形、字体结构特点、整体视觉效果更应当被关注。经比对，首先，权利商标与被诉侵权商标对于“华夏”一词在字形、字体结构特点均不相同。其次，除了共同的“华夏”一词词义之外，被诉侵权商标“华夏鼎”“金奖华夏鼎”均增加文字要素“鼎”字，商标的构成文字要素不同。再者，从商标的整体识别功能来看：“华夏鼎”“金奖华夏鼎”从字数、词组意义、结构、字体等方面，均与权利商标明显不同。综上，被诉侵权商标与权利商标在整体视觉上具有明显的差别，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利商标的商品有特定的联系，不构成近似。
2.“”、“”与第12177356号“”注册商标构成近似。
被诉侵权商标与权利商标的比对详见下图附图4：

首先，“长城”一词亦属于惯常用语，属于公共领域的词汇，对权利商标发挥识别功能的作用不大，在比对中可不予考虑，本案应主要比对图形部分。其次，被诉侵权图形与权利商标的构图要素相同，均由城墙、烽火台、阁楼等元素构成。再者，从图形整体表达上看，构图、布局、线条等表达方式基本相同，整体视觉效果区别不大，构成近似。
（三）关联案件的比对本文列举的三关联案中，一、二审对商标近似、是否构成侵权均存在较大分歧：（2017）粤03民终21128号案一审判决认定：“精品华夏鼎”与第4443289号“”商标、第7859363号“”商标构成近似，构成侵权；二审认定不构成近似，不构成侵权，予以改判。（2018）粤03民终19702号、（2019）粤03民终4242号（本案）一审均认定：“”“”与第12177356号“”注册商标不构成近似，不构成侵权；二审均认定构成近似，构成侵权，均予改判。
三、商标近似（侵权）认定的其他考量因素
（一）商标注册人（原告）对权利商标的举证懈怠，不应影响近似（侵权）的认定标准。即使原告对某一项权利商标怠于举证，亦不能草率驳回其对该项权利商标的诉讼请求。如前所述，系列维权案件的权利人手持注册商标较多，每案都选取不同的4-5个注册商标作为权利基础，举证凌乱，甚至有的案件中连商标注册证等权利证据都不能提供。如在（2018）粤03民终19702号案件的一审审理过程中，权利人未提交第12177356号“”注册商标的权利证据，一审遂判决驳回其对该项权利商标的诉讼请求；二审权利人提交该项商标的权利证据，二审据此认定构成近似，予以改判。鉴于注册商标的权利状况属于公知信息，故关于注册商标的权利证据很容易获得，可责令原告当庭上网核查后，再进行比对。但权利人对权利商标的举证态度可反映权利人对自身权利的重视程度，可作为赔偿数额的酌定影响因素之一。
（二）商标注册人（被告）改变注册商标进行使用，不一定影响近似（侵权）的认定标准。即被告对自己注册商标的改变使用，不一定增加认定构成近似（侵权）的可能性，关键在于被诉侵权商标与权利商标的比对。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册人不得自行改变注册商标进行使用。如其擅自改变注册商标进行使用，应由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。人民法院也可在案件审理过程中对其商标使用的违法行为进行批评、教育，责令其在今后的生产、经营活动中对注册商标进行规范使用。本案烟台金装华夏葡萄酒有限公司为第1731136号“”注册商标专用权人，其对“”注册商标不规范使用，使用“华夏鼎”“金装华夏鼎”，难免会让人以“搭便车”的印象先入为主，进行侵权的预设。审理重点仍然在于摈弃主观好恶的影响，对商标进行客观比对，从而得出是否构成商标近似的侵权判断。
（三）在先生效判决的影响。在本案商标近似、侵权认定中，（2018）粤03民终19702号与本案当事人相同，权利商标、被诉侵权商标均基本相同，故该案可作为本案商标近似认定、构成侵权的重要参考要素。尤其是图形商标构成近似的事实认定，对本案有重要的参考价值：即“”“”与第12177356号“”注册商标构成要素整体上构成近似。
中粮集团有限公司在葡萄酒商品领域中，一直对“”“”“”注册商标进行持久的商业性维权，对烟台金装华夏葡萄酒有限公司使用“华夏鼎”“金装华夏鼎”文字商标、“”“
”图形商标，提起一系列侵害注册商标专用权纠纷的诉讼。本案系典型案例之一：如何认定被诉侵权商标与权利商标是否构成近似；如何认定足以引起公众产生混淆的近似程度；如何对商标近似程度进行比对，均是审理中的关键点、疑点、难点。
商标法的核心价值是保护消费者，只要商标性使用行为不会造成相关公众的混淆和误认，消费者的权益不会受到损害，则不应认定构成侵权；反之，则构成侵权。同时，司法实践应鼓励公平竞争，促进市场良性发展，商标案件的审理均应充分考虑“权利人+相关公众（消费者）+竞争者”三方的利益平衡：如果在司法实践中把握不好商标近似认定的尺度，造成公共资源被权利人独占、垄断的不利后果，有违社会的公平正义，不利于共有智力成果的分享和传播；会不当增加竞争者的注意义务，破坏正常的市场竞争秩序，造成竞争市场的不当倾斜和失衡；权利人、竞争者、消费者的三角平衡关系会不当地倾向权利人，最后亦会导致商标法利益保护的失衡，悖离商标法的宗旨，最终损害相关公众（消费者）及全社会的整体利益。
注释：
[1]本案被诉侵权商品与权利商标核定使用的商品均为葡萄酒，为同一种商品，故本文只论述“近似+混淆”；本案原告还提起被告使用“华夏”字号构成不正当竞争，鉴于本文案例撰写突出商标侵权主题，本文略去不正当竞争部分。本文涉及的生效判决均系深圳市中级人民法院作出。
[2]深圳市中级人民法院院案号：（2017）粤03民终21128号、（2018）粤03民终19702号、（2019）粤03民终4242号。作者单位：深圳市中级人民法院
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