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发现抢注商标就应依商标法44条宣告无效？——规范商标申请规章第七条酿困惑了
黄璞琳
今年10月11日，国家市场监管总局公布《规范商标申请注册行为若干规定》。该规章该第二条规定，申请商标注册应当守法，具有取得商标专用权的实际需要。其第三条列举禁止了“不以使用为目的恶意申请商标注册”“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标”“抢注被代理人被代表人商标以及他人在先使用的商标”“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册”等六类违反诚实信用原则的商标注册申请行为。其第四条就商标代理机构的行为规范作出要求：商标代理机构应当遵循诚实信用原则；明知应知委托人申请商标注册属于商标法第四条、第十五条、第三十二条规定情形的，不得接受其委托；除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。
该规章第七条则分两款，对已注册的商标存在违反本规章情形而宣告注册商标无效的程序和法律适用作规定。问题来了！
对于已注册的商标存在违反本规章第二条、第三条、第四条之情形，相关主体在法定期限内提出宣告注册商标无效申请，商标注册部门经审理依法裁定宣告注册商标无效的，该规章第七条第一款未明确列出所适用的商标法条款。应当说，此情形下，商标注册部门作出宣告注册商标无效裁定的法律依据，应当既包括《商标法》第四十四条（绝对无效事由），也包括第四十五条（相对无效事由）。对此，当无异议。
但是，该规章第七条第二款有关“对已注册的商标，商标注册部门发现属于违反本规定情形的，应当依据商标法第四十四条规定，宣告该注册商标无效”之规定，就让人产生新困惑了：
1.众所周知，《商标法》第四十四条是有关宣告注册商标无效绝对事由的条款，适用对象是“违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”已注册商标，既可由商标注册部门主动宣告，也可由任何其他单位或者个人请求商标注册部门宣告，且请求时限不受限制。而《商标法》第四十五条是有关宣告注册商标无效相对事由的条款，适用对象是“违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的”已注册商标，只能由在先权利人或者利害关系人请求商标注册部门宣告无效，且应当自商标注册之日起五年内提出（对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制）。
2.如前所述，本规章第二条、第三条、第四条所列情形，直接涉及到《商标法》第四条、第七条、第九条、第十三条、第十五条、第十九条、第三十二条、第四十四条，既有《商标法》第四十四条所列的宣告注册商标无效绝对事由，也有《商标法》第四十五条所列的宣告注册商标无效相对事由。但是，该规章第七条第二款直接明确规定，商标注册部门发现属于违反本规章规定情形的，应当依据商标法第四十四条规定，宣告该注册商标无效。难道，该规章第七条第二款，要打破《商标法》第四十四条与第四十五条之间的适用界限，将违反《商标法》第十三条、第十五条、第三十二条等规定，有违诚实信用原则抢注商标的行为，不再认定为“仅损害特定民事权益”的行为，而是认定为都属于“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益”，从而都构成《商标法》第四十四条规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形？
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附：《规范商标申请注册行为若干规定》
第二条 申请商标注册，应当遵守法律、行政法规和部门规章的规定，具有取得商标专用权的实际需要。
第三条 申请商标注册应当遵循诚实信用原则。不得有下列行为：
（一）属于商标法第四条规定的不以使用为目的恶意申请商标注册的；
（二）属于商标法第十三条规定，复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的；
（三）属于商标法第十五条规定，代理人、代表人未经授权申请注册被代理人或者被代表人商标的；基于合同、业务往来关系或者其他关系明知他人在先使用的商标存在而申请注册该商标的；
（四）属于商标法第三十二条规定，损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的;
（五）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；
（六）其他违反诚实信用原则，违背公序良俗，或者有其他不良影响的。
第四条 商标代理机构应当遵循诚实信用原则。知道或者应当知道委托人申请商标注册属于下列情形之一的，不得接受其委托：
（一）属于商标法第四条规定的不以使用为目的恶意申请商标注册的；
（二）属于商标法第十五条规定的；
（三）属于商标法第三十二条规定的。
商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标，不得以不正当手段扰乱商标代理市场秩序。
第五条 对申请注册的商标，商标注册部门发现属于违反商标法第四条规定的不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当依法驳回，不予公告。
具体审查规程由商标注册部门根据商标法和商标法实施条例另行制定。
第六条 对初步审定公告的商标，在公告期内，因违反本规定的理由被提出异议的，商标注册部门经审查认为异议理由成立，应当依法作出不予注册决定。
对申请驳回复审和不予注册复审的商标，商标注册部门经审理认为属于违反本规定情形的，应当依法作出驳回或者不予注册的决定。
第七条 对已注册的商标，因违反本规定的理由，在法定期限内被提出宣告注册商标无效申请的，商标注册部门经审理认为宣告无效理由成立，应当依法作出宣告注册商标无效的裁定。
对已注册的商标，商标注册部门发现属于违反本规定情形的，应当依据商标法第四十四条规定，宣告该注册商标无效。
第八条 商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：
（一）申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等；
（二）申请人所在行业、经营状况等；
（三）申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；
（四）申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况；
（五）申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况；
（六）商标注册部门认为应当考虑的其他因素。
第九条 商标转让情况不影响商标注册部门对违反本规定第三条情形的认定。
第十条 注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标注册部门申请撤销该注册商标。商标注册部门受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起两个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标注册部门撤销其注册商标。
第十一条 商标注册部门作出本规定第五条、第六条、第七条所述决定或者裁定后，予以公布。
第十二条 对违反本规定第三条恶意申请商标注册的申请人，依据商标法第六十八条第四款的规定，由申请人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门根据情节给予警告、罚款等行政处罚。有违法所得的，可以处违法所得三倍最高不超过三万元的罚款；没有违法所得的，可以处一万元以下的罚款。
第十三条 对违反本规定第四条的商标代理机构，依据商标法第六十八条的规定，由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。情节严重的，知识产权管理部门可以决定停止受理该商标代理机构办理商标代理业务，予以公告。
第十四条 作出行政处罚决定的政府部门应当依法将处罚信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
第十五条 对违反本规定第四条的商标代理机构，由知识产权管理部门对其负责人进行整改约谈。
第十六条 知识产权管理部门、市场监督管理部门应当积极引导申请人依法申请商标注册、商标代理机构依法从事商标代理业务，规范生产经营活动中使用注册商标的行为。
知识产权管理部门应当进一步畅通商标申请渠道、优化商标注册流程，提升商标公共服务水平，为申请人直接申请注册商标提供便利化服务。
第十七条 知识产权管理部门应当健全内部监督制度，对从事商标注册工作的国家机关工作人员执行法律、行政法规和遵守纪律的情况加强监督检查。
从事商标注册工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册事项，收受当事人财物，牟取不正当利益的，应当依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 商标代理行业组织应当完善行业自律规范，加强行业自律，对违反行业自律规范的会员实行惩戒，并及时向社会公布。
第十九条 本规定自2019年12月1日起施行。
