蒋安兵　唐应欣　唐涛
北京德恒（成都）律师事务所

审判研究ilawtalk
集资类案件主要指非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事案件，以侵害国家金融管理法规为主要构成要件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称两院一部）于2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，针对国家金融管理秩序进行了枚举式阐释：国家金融管理秩序不仅指国家金融法律法规规定的金融秩序，还包括中国人民银行、中国银行保监会、证监会等行政主管部门根据国家金融管理法律法规制定的部门规章或国家有关金融管理的规定实施细则等规范化文件规范的秩序。由于经济发展和市场活动呈复杂化高频化多元化方向发展，为适应社会发展需要，金融秩序必然随之调整。这导致民事活动的范围和方式因不同时期的管理规则而不同，公权影响乃至介入私权的方式和程度亦处于不停的动态调整中。
一、集资类案件的刑民审理顺序
在过去相当长的一段时间里，实务界以刑事证据较民事证据更为严格、程序更加严谨，更能反映案件原貌为由，实行刑事优于民事、刑事吞并民事的处理思路。虽然这样的做法诟病颇多，但在特殊的历史时期起到了很好的社会效果。
随着审判经验的不断积累和理论的发展，现今的集资类案件的审理顺序逐步具有了统一的裁判标准。
1 . 先刑后民的制度设立
1985年两院一部发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。1987年，两院一部发布《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，规定人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪和经济纠纷全案移送。
至此，“先刑后民”作为经济犯罪的基本处理原则得以确立。陈兴良教授将机械适用先刑后民的弊端总结为三种：一是“先刑后民”容易被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的一个借口；二是“先刑后民”容易被当事人恶意利用，以达到“以刑止民”的目的；三是“先刑后民”容易使司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。[1] 2013年1月18日，以上两份文件被废止。
2 . 先刑后民的限制适用
1997年最高法院颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》中明确：“对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理”。
上述规定无疑是对先刑后民制度的限制，或者说是为刑民并行开设先河，但碍于该解释适用范围狭窄，主要适用于“存单纠纷”，概括性不足，因此对集资类案件的刑民审理顺序的参考意义较为有限。
3 . 刑民审理顺序的判断标准
1998年最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，不同的法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，应当分开审理。2014年两院一部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，第七部分“关于涉及民事案件的处理问题”规定：发现正在审理的民事案件与集资类案件属于同一事实的，应当移送。
从上述规定可知，刑民审理顺序的判断标准从“同一法律事实”变更为“同一事实”，单从定义来看，最高院对刑民并行的审理标准进行了适当放宽。但并未对“同一事实”如何界定进行明确。
最高法院《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）使用了“同一事实”的概念，其中第5条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关”。第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检察机关”。第8条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担责任的，人民法院应予受理”。
由此可知，所谓同一事实应当严格限制在犯罪行为本身，即便是与借贷关系息息相关的担保关系也不能牵连入刑事案件的审理。
2015年12月24日，最高法院民一庭庭长程新文法官在最高法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中提到：“先刑后民要严格审慎适用。只有在借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗犯罪的才能适用《民间借贷规定》第5条的规定，但是如果吸收非法公众存款罪或集资诈骗后又转贷的，对这种转贷产生的纠纷虽然与犯罪行为有牵连，也要按照民间借贷纠纷案件进行审理”。
实务中，有案例将“同一法律关系”作为刑民是否并行审理的判断标准。最高院在恒丰银行股份有限公司南通分行、宁波银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案中，认为：“本案审理的是恒丰银行南通分行与宁波银行深圳分行之间的合同纠纷，涉嫌票据诈骗刑事犯罪法律关系与《转贴现合同》法律关系的主体、权利义务、法律责任均不相同，不属于同一法律关系，且并非必须以山东省烟台市公安局立案侦查的票据诈骗案的审理结果为依据，故本案不应中止审理”。［2］
二、集资类案中民事合同的效力
从宏观看，集资类案件的集资人向不特定人群通过欺骗或其他方式募集资金，严重扰乱金融秩序，但从微观看，集资类案件由彼此相互独立的若干民间借贷和其他种类的合同构成。《民间借贷规定》第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”因此，集资人签订的合同并不因其踉跄入狱而无效。为更聚焦问题，本文将集资类案件特定化为集资诈骗和非法吸收公众存款两种行为。
1 . 集资诈骗行为所涉合同的效力
《合同法》52条第一款规定了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同属于无效合同。有学者认为，集资诈骗严重扰乱国家金融秩序，损害国家利益，完全符合本款规定的情形，合同当然无效。但此种观点并未从微观层面审视合同效力。
首先，我们从微观角度分析。此类合同涉及两个行为，其一是欺骗，第二是合意。就单一合同而言，集资人的目的无非是通过欺骗的方式骗取对方达成合意，不存在扰乱国家金融秩序的故意。其次，刑法聚焦点在于诈骗行为，评价的是该行为是否严重到触犯刑法需施以刑罚处罚；民法的着眼点在于合同行为，评价的是当事人的真实意思表示一致的结果，是否应赋予其私法上的效力。显然，前者是单方行为，而后者是双方行为[3]。
再者，从法的效果来看，若仅仅因为集资人的单方行为触犯刑法而宣告合同无效，则善意集资参与人基于合同投入的财力物力将无从保护，交易安全乃至市场秩序将会受到严重冲击。
此外，从法律衔接的角度看，集资类案件往往伴随集资人与企业人格混同、相关企业破产清算等法律事宜，若合同无效，则企业原本基于合同占有的生产资料应当予以返还。由于企业破产制度不能阻止债权人取回原物，则原本按比例有序清偿的局面将演变为先到先得的哄抢。综上，集资诈骗所涉合同在善意签约人未撤销情况下应属有效。
事实上，司法实务已经逐步认可了上述观点。
最高法院在中国中轻国际控股公司、中国远大集团有限责任公司进出口代理合同纠纷再审案中认定：“刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同。刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。尽管签订案涉《代理协议》等行为被认定为诈骗行为，构成合同诈骗罪，但在民商事领域，并不当然导致合同无效。根据《合同法》第五十四条规定，案涉《代理协议》在效力上应认定为可撤销合同。在撤销权人中轻公司不行使撤销权的情形下，该合同应认定有效”。［4］
2 . 非法吸收公众存款罪所涉合同的效力
向不特定公众募集资金用于生产经营活动的市场主体应当经国家主管部门同意，未经批准违规进入市场募集资金的行为违反了国家关于市场准入资格的规定。
在施工建设领域，一般认为违反资质管理规定签订的合同或者借用资质施行的民事行为无效。例如最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第1条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。
非法吸收公众存款所涉合同能否参照上述规定认定为无效？
我们认为，关于违反市场准入资格所签合同效力问题早在2009年便有所讨论，当年最高法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分“正确适用强制性规定，妥善认定民商事合同效力”中规定：“如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当审慎把握”。
具体到非法吸收公众存款案涉及到的合同，虽然集资人的行为属于违法突破市场准入门槛，但法律关于准入门槛的规定属于管理性规定而非效力性规定，案涉合同并不因此无效。其次，合同双方没有通谋行为，没有故意以合法形式掩盖规避金融管理秩序的非法目的。事实上，四川省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条已经明确:“如果实施犯罪行为仅是合同一方的目的而非双方的共同目的的，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定‘以合法形式掩盖非法目的’的行为”。综上，非法吸收公众存款罪所涉善意签约人的合同应属有效。
3 . 表见代理（代表）制度在集资类案件中的适用
银行、资管公司是集资案爆发的高发场所之一。公司高管利用职位优势，采取虚构项目、协助同业拆借资金等方式向公众集资，从中谋取利益。在实施集资行为时，为了强化受害人的信任，往往以公司名义对外签署借款或保证合同，善意签约人能否依据表见代理（代表）的规定要求公司承担合同责任呢？
应当看到，维护交易安全、保护善意相对人的利益是表见代理（代表）制度的价值追求之一，高管涉嫌犯罪并不必然导致与该行为牵连的其它民事行为无效。此外，高管之所以能够假借公司之名募集资金，与公司监管不力、制度缺失有直接关系，公司理应为所属员工的过错承担责任。故若高管的行为满足表见代理（代表）制度规定的特征，则该制度应当得到适用。
需要特别注意的是，适用表见代理（代表）制度的重要条件之一是签约人应当尽到必要的注意义务，例如审查签约高管的权限、合同范本是否常用、印鉴是否通用、支付方式是否合规等。
江苏高院审理的卞松祥与中国邮政储蓄银行股份有限公司邳州市八路镇支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司邳州市支行民间借贷纠纷案中，法院认定：“张威虽为邮储银行八路支行的行长，但其向郑琳借款并向郑琳之女顾峥出具借条，非为邮储银行八路支行的利益，而是从事集资诈骗犯罪活动。根据郑琳的要求，张威在涉案借条担保单位处加盖邮储银行八路支行的业务专用章，并非行使职权，而是利用职务之便私自用章。邮储银行八路支行本身系银行分支机构，无权对外担保；业务专用章属临柜业务用章，亦有别于可以对外签订合同使用的印章，因此涉案借条上担保单位处虽加盖邮储银行八路支行的业务专用章，但无证据证明邮储银行八路支行有为张威向郑琳借款提供担保的意思表示，郑琳或顾峥与邮储银行八路支行之间不能成立保证合同”。［5］
三、集资参与人挽回的损失的方式
两院一部在2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五部分关于涉案财物的追缴和处置问题规定：“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”
在2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对赃款追缴和处置方式进行了重申，同时规定：“人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”当然，这样的规定并不意味着集资参与人只能消极等待追缴账款。事实上，集资类案件爆发的主要原因是资金链断裂，则必然导致巨额投资付诸东流。
1 . 积极向保证人主张债权或实现担保物权
由于集资参与人的所谓投资行为和投资款是集资类案件的重要组成部分，属于《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中认定的“同一事实”，因此应当遵循先刑后民的顺序审理。但是，根据《最高院民间借贷司法解释》的规定，出借人向保证人主张权利的，不中止审理。
也就是说，集资类案件爆发后，保证人将演变成集资参与人的救命稻草。
另一方面，担保物权亦是出借人债权的有效保证方式，但应当区分情况，即担保物是否是集资类案件的涉案物。根据两院一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉及民事案件的处理问题规定可知，若申请执行的标的物是正在办理的集资类案件的涉案财物，则人民法院不予受理。因此，若担保物是涉案物，则很难实现债权。
2 . 积极向有偿付能力的责任人索赔
对于银行、资管公司高管涉及的集资类案件，集资参与人应当将重点放在表见代理（代表）或公司管理存在重大过错的证据组织和搜集上，因为这类责任主体具有较强的履约偿债能力，一旦证据确凿，则损失能在很大程度上得到挽回。
最高院万荣县农村信用合作联社、吴吉平储蓄存款合同纠纷再审案（案号（2016）最高法民申2611号）中，法院认为：“虽然席智民、贾金昆向吴吉平等出具虚假存单、吸收公众存款构成个人犯罪行为，但席智民作为城北信用社原法定代表人，其上述犯罪行为系在城北信用社的营业时间之内、工作场所中实施，其还向吴吉平出具了盖有城北信用社公章的保证到期支付函。据此，吴吉平有充分理由相信席智民代表了城北信用社。本案也充分暴露了城北信用社管理混乱、监督不力、制度不健全等问题，城北信用社应对其原法定代表人的行为承担民事责任。原城北信用社已合并变更为万荣联社，该民事责任应由万荣联社承担。二审判决判令万荣联社在席智民、贾金昆不能支付吴吉平相应款项的情况下，承担65%的补充赔偿责任，并在承担该责任之后，有权向席智民、贾金昆追偿，同时基于吴吉平对其损失亦有过错，未予支持其利息主张，符合本案实际情况，并无不当。”［6］
3 . 利用破产制度盘活资源
涉及集资类案件的一大群体是对企业超前规划、错误估计形势的企业家。资金链断裂造成坏账扎堆，从而形成拆东补西的恶性循环。虽然，该类企业家身陷囹圄，但企业资产依然存在，债权债务人可以主动寻求《企业破产法》的保护，引入经验丰富的破产管理人，注入增量资金，修改经营策略，对原有生产资料和生产方式进行重整，若重整成功，则集资参与人的投资款有很大概率得到清偿。　　　　　　　
［1］陈兴良、胡建生、朱平等：“‘先刑后民’司法原则问题研究”，载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期。［2］（2018）最高法民终243号。
［3］王林清、刘高：“民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建“，载《法学家》2015年第2期。
［4］（2017）最高法民申1914号。
［5］（2018）苏民申3734号。
［6］（2016）最高法民申2611号。
原创序号：律师视点351
核校：简牍
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